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山東省糾正臨沂市莒南縣公共資源交易服務中心行政性壟斷行為
2019-01-15   中國工商報 審核人:   (點擊: )
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2018年6月,原山東省工商局根據舉報,對臨沂市莒南縣公共資源交易服務中心涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為進行調查。

經查,臨沂市莒南縣公共資源交易服務中心以防止工程建設項目招投標領域的腐敗行為為由,利用行政權力,強制要求投資總額在50萬元以下的項目招標人須采用資源交易系統自動抽取方式選聘招標代理機構,并印發了有關文件。原山東省工商局認為,該做法剝奪了招標人自行選擇招標代理機構的權利,限制了招標代理機構之間的合法競爭,違反了《反壟斷法》第三十七條的規定,構成濫用行政權力排除、限制競爭行為。

2018年7月下旬,原山東省工商局約談了莒南縣人民政府和莒南縣公共資源交易服務中心,并指出莒南縣公共資源交易服務中心相關文件存在濫用行政權力排除、限制競爭的問題。莒南縣公共資源交易服務中心承諾對相關文件進行修改。2018年9月,莒南縣公共資源交易服務中心向原山東省工商局提交了《關于相關問題整改落實情況的報告》,表示已經對相關文件條款進行了修正,并報縣政府批準印發。

辦案人員談體會——

限定“隨機抽取”招標方式讓行業競爭缺位

2018年6月,有群眾舉報本案當事人在工程建設項目招投標工作中涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為。經查,當事人以防止工程建設項目招投標領域的腐敗行為為由,利用行政權力,強制要求投資總額在50萬元以下的項目招標人,須采用資源交易系統自動抽取方式選聘招標代理機構。

案件焦點及分析

本案調查中,這種隨機抽取確定招標代理機構的方法,是否剝奪了招標人自行選擇招標代理機構的權利,是否存在排除招標代理機構之間公平競爭的行為,是認定當事人是否構成濫用行政權力排除、限制競爭行為的關鍵。

一是隨機抽取是否剝奪了招標人自行選擇招標代理機構的權利。

管理監督規范招投標活動是政府的一項社會管理職責,相關法律限定了政府部門的權力邊界,要求政府應當遵循權力主體、權限內容、處理程序的合法性要求。這既涉及政府權力與招投標主體權利的關系,也涉及政府與社會、政府與市場的關系,其目的在于維護市場、社會自身的良性秩序。根據《招標投標法》等相關法律法規的規定,招標人有權自行選擇招標代理機構,任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。這限定了政府在選擇招投標代理機構的權力邊界,即政府不能替招標人在選擇招標代理機構上作出決定。而隨機抽取的方式恰恰剝奪了招標人依法享有的自主選擇招標代理機構的權利,將招標人自主選擇的權利用隨機抽取的方式取代,是對招標投標科學機制的否定,沒有貫徹國家層面制定的招投標指導性思路,是用所謂“運氣”的方式來解決復雜的管理問題。

二是隨機抽取是否存在限制公平競爭的后果。

招標人是根據招標代理機構的整體實力、產品報價、提供服務質量等方面因素進行考慮,最終擇優選擇的。這就要求招標代理機構不斷加強自身技術實力、提升服務質量和市場誠信度,為招標人提供優質高效的服務,樹立質優價廉的口碑,從而促使招標代理機構之間在價格、服務質量等方面展開競爭。而隨機抽取的方式偶然性較大,招標人無法對招標代理機構的實力、價格、服務質量等競爭因素進行考量,招標代理機構只要符合招投標入圍的最低條件,就沒有必要也沒有動力去加強自身實力、降低價格、提升質量,這可能導致綜合水平不高的招標代理機構因“好運氣”而中標,真正實力強、服務好、有競爭力的代理機構卻被淘汰出局。這種方式對實力強、排名靠前的企業不公平,與招標采購鼓勵充分競爭的宗旨相悖。長此以往,這種“劣幣驅逐良幣”現象會導致企業不關注自身實力的提高,只是寄希望于“好運氣”,最終導致行業競爭的缺位,不利于行業的公平競爭和健康發展。

當事人行為定性

《反壟斷法》立法目的是為了預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者合法利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展,這就要求行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力實施排除、限制競爭行為。

政府與市場是完全不同的兩個領域,適用不同的行為規則,政府的職能是宏觀調控、市場監管、社會管理等,市場經濟中政府權力只能是立足于保障市場競爭秩序,而不能頻繁運用行政權力劃定市場的外部邊界、對市場競爭實施限制、強制等。

根據《招標投標法》的規定,招標人有權自行選擇招標代理機構,委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。這就要求政府不能運用行政權力限制招標代理機構之間的合法競爭,而當事人規定隨機抽取的方式的實質就是利用行政管理權力,強制剝奪招標人自行選擇招標代理機構的權利,排除招標代理機構之間的公平競爭。因此,辦案機關認為,當事人的行為違反了《反壟斷法》第三十七條的規定,構成了濫用行政權力排除、限制競爭行為。

反壟斷執法的目的在于維護公平競爭的市場秩序,提高經濟運行效率。通過查辦本案,辦案人員深刻認識到,在查處濫用行政權力排除、限制競爭行為時,競爭推進和公平競爭審查已經成為反壟斷工作的重要內容。

要實現市場的公平競爭、確立競爭政策基礎性地位,只有通過高質量的反壟斷執法。市場監管部門應加大反壟斷執法力度,查處一批重大、典型案件,推動公平競爭審查制度有序實施,規范行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織、市場主體的行為,營造公平有序的競爭環境,普及競爭文化。

□山東省市場監管局 李守紅 謝金涌

點評——

不能以搖號的程序正義排除市場主體的正常競爭

2018年6月,原山東省工商局調查發現,本案當事人以程序正義為由,強制要求當地部分招標人采用資源交易系統自動抽取方式選聘招標代理機構,原山東省工商局依法認定其行為構成濫用行政權力排除、限制競爭。

當事人的行為是變相限定交易

《反壟斷法》第三十二條“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品”禁止的是限定交易的行政性壟斷行為。

限定交易為常見的行政性壟斷行為,其表現形式多種多樣:直接指定交易對象,如2016年榆林市環境保護局點名指定長城保險經紀公司陜西省分公司為榆林市投保環境污染責任保險的企業提供保險經紀服務;縮小交易對象范圍,如2018年濟南市城鄉建設委員發文要求高層建筑太陽能熱水系統應用產品從太陽能協會推薦的入圍企業中選取;將交易對象選定歸入行政機構職權范圍,如2017銀川市環保局通過政府采購程序確定了3家銀川市污染源自動監控設施第三方運營服務中標單位,并發文要求各有關企業與這3家企業訂立合同;通過行政機關影響力干預競爭,如江安縣衛生和計劃生育局以業主的身份遴選縣級公立醫院藥品耗材配送企業并參與競爭性談判,人為劃定了經營范圍,剝奪企業選擇權,等等。

本案中,當事人雖未直接為招標企業指定招標代理機構,但通過行政權力強制企業通過資源交易系統搖號確定代理機構,使得招標企業無法自主選擇代理機構,只能依賴系統搖號為其進行分配。同時,代理機構能否獲得交易機會也全憑運氣,同其市場經驗、專業能力、人員配置和服務態度毫無關系,彼此無法展開有效競爭。當事人的行為限制了經營者的交易自由,排除、限制了市場競爭,構成變相限定交易的行政性壟斷行為。

搖號程序排除了市場競爭

行政性壟斷就其本質而言,是超越了法定權限的行政違法行為,是對市場競爭的不當干預。市場主體在法律的保護下,遵循市場規律進行經濟活動,如無法律規定,行政機關不得介入干預。一旦行政機關超越法定權限,插手市場競爭秩序,無論其出發點是什么,只要相關行為排除、限制了競爭,即構成行政性壟斷行為。

當事人以“反腐”為由,強制限定了招標企業對代理機構的選擇方式。該行為從表面來看,為企業創造了公平的代理機構選任方式,防止了代理機構為達成交易而賄賂招標企業,而代理機構選任的不確定性,也可能預防政府權力尋租。涉案行為通過保障程序正義,意圖達到維護企業、行政機關廉潔的目的,這使其有別于某些行政性壟斷行為。但此行為的實質是超越了法律對其賦權的違法之舉,通過強行介入招標企業同代理機構的經濟活動,剝奪了招標企業自主選擇代理機構的權利,排除、限制了代理機構之間的競爭。在追求程序正義的同時,當事人不僅存在越權行為,還擾亂了公平競爭的市場秩序。當事人看似“公平”的出發點,無法彌補其對競爭秩序的損害,而限定企業必須通過“隨機抽取”方式進行招標投標,則構成濫用行政權力的行為。

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